Custodia de menores en el divorcio
Estamos en un momento de grandes transformaciones en nuestro país que exigen a los abogados profundos cambios en su manera de estudiar, interpretar, argumentar y resolver problemas legales.
Ser abogado en estos tiempos implica hacer frente a una serie de desafíos que hasta hace poco no existían.
Un tema que surgió en estos últimos días es el siguiente:
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) declaró inconstitucional la norma de la Ciudad de México que otorga a las madres la preferencia en automático para ejercer la guardia y custodia provisional de menores de 12 años de edad en los juicios de divorcio.
Ello al resolver sobre el Artículo 282, Apartado B, Fracción II, párrafo tercero del Código Civil del Distrito Federal, hoy Ciudad de México, que establecía que “en los juicios de divorcio la guarda y custodia provisional debía otorgarse de manera automática a la madre, siempre que los hijos fueran menores de 12 años”.
Esa resolución abandona el anterior criterio de la Primera Sala que consideraba que el Artículo en cuestión era constitucional a partir de una interpretación conforme.
En su determinación actual, la Primera Sala partió del hecho de que esa interpretación no era sostenible, ya que el artículo del Código Civil establecía la regla de asignación con base en una distinción del sexo del progenitor, diferencia que se encuadra en una de las categorías que señala el Artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Al respecto, la SPCJN ha determinado que no es posible declarar la constitucionalidad con base en una interpretación conforme, si ésta hace una distinción con base en una categoría sospechosa, por lo que ahora el análisis del amparo se fundamenta en el principio de igualdad y en el interés superior del menor.
La Primera Sala determinó que el Artículo del Código Civil violenta el principio del interés superior del menor, ya que desplaza la función del juzgador consistente en evaluar las circunstancias particulares de cada caso en concreto para determinar quién es la persona que mejor puede atender las necesidades afectivas y de cuidado del menor.
También consideró que la presunción en favor de la madre que establecía la norma controvertida no sólo reafirmaba estereotipos de género tradicionales, sino que profundiza el rol de mujer-madre e impide erradicar la concepción de la feminidad tradicional.
En agosto de 2017, la Sala ya había señalado que se inclinaba por una aplicación casuística de la custodia, es decir, que los jueces la decidan caso por caso, pero sin llegar a declarar inconstitucional la preferencia a las madres.
“No existe un tipo ideal de padres y madres, sino que es preciso sopesar si las conductas desempeñadas por los progenitores –que siempre constituyen un ejemplo, ya sea positivo o negativo y que necesariamente marcan la personalidad de los niños y niñas– son susceptibles de actualizar un riesgo probable y fundado en los niños y niñas”, afirmó.
Es importante destacar que los sectores más tradicionales en materia familiar están cambiando para bien de los menores, sin embargo, no debemos olvidar qué es muy importante ver detalladamente el caso concreto ya que ahora también están predominando las custodias “compartidas”, lo que desde mi muy particular punto de vista desorienta y confunde a nuestros niños, ya lo veremos cuando estos pequeños crezcan ojalá me equivoque.
Lo cierto es que muchas veces las normas en la actualidad van conforme a las tendencias y modas y no realmente para ver el bienestar de los menores quienes acaban cuidados por los abuelitos si bien les va o por las personas de servicio, choferes, vecinos o solos.…
Edith López Díaz Ordaz
Socio Director, Litigio, Civil y Mercantil
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